”近年来，我国离婚率持续高涨，婚姻忠实问题和婚内出轨问题已经成为全社会讨论不断的焦点话题。虽然我国《婚姻法》规定了需要承担精神损害赔偿的几种情形，但在实践中却较难操作。此外，现实生活中许多情节十分严重的婚内出轨问题因不属于《婚姻法》规定的几种特殊情形，因此出轨者不需要承担精神损害赔偿责任，这会给无过错者带来强烈的不公平感。笔者试列举目前法律规定的需要承担精神损害赔偿的婚内出轨情形，并围绕实际问题展开延伸讨论。
一、问题的提出
近年来，婚姻忠实与婚内出轨问题已经成为我国社会持续讨论的焦点话题。很多人都希望我国《婚姻法》能够提供维系婚姻稳定、防止婚内出轨、惩罚婚内出轨者的切实可行的措施。目前我国《婚姻法》对婚内出轨问题确实有规定，但对于普通民众而言操作性较差，且存在规定漏洞问题。
近期一个实际案例引发了笔者的思考，笔者决定以该案为出发点对相关问题进行简析。
案件事实：
丈夫与妻子因各种原因分居十几年，期间妻子独自将孩子养育成人。后妻子发现丈夫在分居期间与第三者同居，且频繁与多数不特定女性发生不正当性关系。妻子将丈夫诉至法院，要求判决二人离婚，且由丈夫赔偿其精神损失。
丈夫辩称，第一，自己已与妻子分居多年，感情已经完全破裂，自己与他人同居与妻子无关，并未对妻子造成精神损害；第二，自己频繁与不特定女性发生不正当性关系的情形不属于《婚姻法》规定的应承担精神损害赔偿的特定情形。
妻子举出如下证据：微信聊天记录、被告与不特定女性的床照20余张、医院检验报告（被告被检测出性病）、被告与第三者租房相关凭证、水电气使用凭证、留在家中的房门钥匙、原告用房门钥匙开门进去录制的被告与第三人未着衣物视频。
法官认为，妻子举出的证据足以证明丈夫与第三者存在同居事实，且只要二人婚姻关系尚存，丈夫就不能已二人感情已经破裂为由拒绝承担精神损害赔偿责任。
法院判决，二人离婚，由丈夫向妻子支付精神损害赔偿金5万元。
二、法律规定
《中华人民共和国婚姻法》第46条规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第2条规定，“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”
因此，根据现行法律规定，婚内出轨行为只有严重到重婚或与他人同居的地步，才必须承担损害赔偿责任。婚内频繁与不特定人员发生不正当性关系不属于法定的必须承担精神损害赔偿的情形。
三、实际操作问题：如何证明夫妻一方婚内与第三者同居事实存在
虽然法律规定了有配偶者与他人同居应承担精神损害赔偿责任，但在实践中，无过错者往往不知如何收集相关证据或无法收集相关证据，这导致无过错方最终因举证不充分而无法使对方承担赔偿责任。
笔者认为，收集证据的关键在于收集能够证明过错方与第三者长期、稳定地居住的证据。既然要长期、稳定地居住，那么过错方与第三者一定存在租房事实，证据的收集也应围绕租房事实进行。在前述案例中，女方举出男方与第三者租房相关凭证、水电气使用凭证、留在家中的房门钥匙、原告用房门钥匙开门进去录制的被告与第三人未着衣物视频等证据，足以证明二者存在同居关系。
可见，欲证明过错方与第三者存在同居行为，应当积极保留过错方承人自己存在婚内同居事实的聊天记录、电话录音，收集二者同居物业的租房合同资料、缴纳物业费、水电费等费用的证据，收集过错方同居房屋的邻居证言、过错方与第三者同居的影像视频资料等。需注意，在收集过错方与第三者同居的影像视频资料时，不应私自破门而入擅闯民宅，最好以举报“卖淫嫖娼”的理由报警，请公安机关进入住宅进行调查取证。在这种情况下，过错方为了避免自己被认定为嫖娼而承认自己与第三者存在同居关系，此后当事人联系办案警官取得询问笔录即可作为强有力的证据。
四、法律的漏洞——频繁与多数不特定第三者发生不正当性关系并非法定担责情形
本案引出笔者的疑问，假如过错方并未与第三者同居，而是频繁与不特定第三者发生不正当性关系，那么本案法官还会判令过错方承担精神损害赔偿责任吗？就我国现行法而言，该情形不是过错方法定担责情形，大量的判例都不会支持无过错方要求过错方承担损害赔偿的诉讼请求。然而，相较于和第三者同居，频繁与不特定第三者发生不正当性关系更加伤害无过错方情感，更加有违伦理道德，社会危害性更大。该种情形中的过错方不需要承担损害赔偿责任，而仅仅是在离婚分割财产时少分财产，显得极不公平。
《婚姻法》第46条之规定可以看作是夫妻忠实义务等道德义务法律化的结果。法律虽然要在一定程度上维护社会道德，但又不能过分介入道德，过分干涉人的情感自由，因此仅与第三者发生性关系的行为并未被列入必须承担损害赔偿责任的情形之中，笔者可以理解。
但是，随着“欺诈性抚养”[1]问题的出现，《婚姻法》第46条的合理性受到质疑。许多法院在审理存在“欺诈性抚养”问题的案件时，会判决由出轨方承担损害赔偿责任，即使这些出轨者仅与第三者发生性关系但未重婚或同居。
在（2012）长中民未终字第0490号陈某与肖甲、陈某某抚养权纠纷上诉案、（2015）洮黑民初字第810号刘某某与王某某离婚纠纷案、（2017）冀1121民初1093号王某1与贾某离婚纠纷案等案件中，都存在“欺诈性抚养”问题，法院认为过错方给另一方带来了巨大的精神损害，应当承担精神损害赔偿。
在法官逐渐扩大夫妻一方应承担损害赔偿责任的情形范围的趋势下，有的法官在面对夫妻一方仅存在出轨行为，不存在重婚、同居或与他人生育子女的情形的案件时，也判令过错方承担损害赔偿责任。
在（2016）黔01民终1478号向某诉伍某某离婚纠纷案中，被告自认有婚外情，但不存在重婚、同居或与他人生育子女的行为，一审法官认为被告的过错不属于《婚姻法》第46条规定的情形，应此判决被告不需要承担精神损害赔偿责任。二审法官则依据《侵权责任法》的精神内涵，以“被告的行为伤害了夫妻感情，对原告造成了一定的精神损害”为由，进行改判，判决被告承担精神损害赔偿责任。
可见，在实践中，已经有大量法官意识到《婚姻法》目前存在的漏洞，并大胆地进行创新性判决，以维护公平正义。
而在法学理论界，众多法学家也已经对该法律漏洞提出了自己的看法，此处以中南财经政法大学法学院教授张红的观点为例，其认为“现代生活节奏日益加快，诸多婚姻过错方的‘出轨行为’在形式上并未符合同居的‘法定要件’，但其对于婚姻关系的实质破坏程度较之同居甚至有过之而无不及”，法官在处理非同居性婚内出轨案时，“为实现‘个案之正义’，司法裁判者不得不转向其他条款，在缺乏理论证成的情况下，请求权基础选择不一，十分混乱”[2]。也就是说，众多法学家也认为非同居性质的出轨行为也应当被列入承担精神损害赔偿责任的情形中，目前司法判决援引《侵权责任法》、《民法通则》、《民法总则》等法律来进行判决的乱象应当得到改变。
五、关于我国《婚姻法》第46条漏洞修补之建议
前述非同居性质的婚内出轨给婚姻造成的实质损害极大，但考虑到《婚姻法》本身是道德义务的法律化成果，不能贸然将所有社会伦理道德都以法律的形式确立，否则法律就过于侵占了道德的领域，长此以往有可能会使得国家法律的权利过于膨胀而不利于公民自由的保障。因此，虽然笔者认为法律有必要将情节严重的非同居性质的婚内出轨行为列入需要承担精神损害赔偿责任的情形中，但对于该情形的严重程度应当谨慎把握，不宜过度严苛。
此外，法学理论界对于《婚姻法》第46条规定之请求权基础长期存在争议。“侵权行为”必然侵犯某种法定“权利”，而《婚姻法》第46条所要保护的权利却并无法律为其命名。法学家为讨论之便，曾将该权利命名为“配偶权”，但“配偶权”仅仅是理论术语，法律并未定义。如需修补《婚姻法》第46条之漏洞，则不可避免地要涉及到对所谓的“配偶权”的定性。
[1] 所谓“欺诈性抚养”是指夫妻一方（通常为妻子）与第三者发生性关系并生下孩子，在另一方不知情的情况下，交由夫妻双方抚养，使无过错方认为所养孩子是自己亲身孩子的行为。
[2] 张红：《道德义务法律化——非同居婚外关系所致之侵权责任》，《中外法学》，2016年，第28期，第81页
参考文献
［1］张红：《道德义务法律化——非同居婚外关系所致之侵权责任》，《中外法学》，2016年，第28期，第81页；
［2］杨立新：《亲属法专论》，高等教育出版社2005年版，第239页；
［3］陆剑锋、罗思荣：《以案说法：婚姻中的权利与义务》，浙江大学出版社2004年版，第73页；
［4］张学军：《离婚损害赔偿制度辨析》，《政治与法律》，2008年，第2期，第130页；
［5］尤薇：《论我国离婚损害赔偿制度之完善》，《法学博览》，2017年，第5期，第140页。
